Als am 4. Dezember 2017 der Verfassungsgerichtshof in einer aufgrund des Diskriminierungsverbots des Gleichheitsgrundsatzes rechtlich klar begründeten Entscheidung "die unterschiedlichen Regelungen für verschieden- und gleichgeschlechtliche Paare" per 31. Dezember 2018 aufhob, wurde nicht wahrgenommen, dass virtuell ein 1973 verstorbener bedeutender Verfassungsrichter und international höchst renommierter Rechtsgelehrter mit hinter den Richtertisch trat – Hans Kelsen.

90 Jahre zuvor, am 5. November 1927, hatte der Verfassungsgerichtshof die Gültigkeit der durch verwaltungsbehördliche Bescheide ermöglichten "Sever-Ehen" beschlossen. Katholiken konnten zwar die Aufhebung der faktischen Lebensgemeinschaft (Trennung von Tisch und Bett) beantragen, aber die Ehe blieb aus religiösen Gründen unauflöslich. Dadurch war eine neuerliche Eheschließung ausgeschlossen, da der Staat weiterhin nach 1918 bei Katholiken die kirchliche Ehe als staatlich gültig anerkannte. 1921 gab es bereits rund 12.000 derartige bürokratische Dispensehen, die 1925 bereits auf 25.000 angestiegen waren.

Schlupfloch für neuerliche Eheschließung

Das ABGB bot in § 83 ein Schlupfloch, dass Verwaltungsbehörden "aus wichtigen Gründen" dieses Hindernis für eine neuerliche Eheschließung aufheben konnten. Sowohl der sozialdemokratische Landeshauptmann Niederösterreichs Albert Sever 1919/1920 als auch der sozialdemokratische Bürgermeister von Wien, Karl Seitz, machten davon reichlich Gebrauch. Nur im Burgenland, das erst seit 1921 Teil Österreichs war, galt nach ungarischem Recht weiterhin die obligatorische Zivilehe. Dies verwirrte die Situation noch mehr, da auch der großdeutsche Koalitionspartner der christlichsozialen Kanzlerpartei auf eine obligatorische Zivilehe drängte. In der Zwischenzeit hoben immer wieder Gerichte diese Verwaltungsbescheide auf.

Ein zweites Verfahren beim Verfassungsgerichtshof war dann 1927 erfolgreich und sollte die Frage des Kompetenzkonfliktes zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden klären. Kelsen wurde im Juni 1927 mit einem Entwurf beauftragt und überzeugte letztlich eine klare Mehrheit der anderen Stimmführer von der Kompetenz von Verwaltungsbehörden in dieser Frage.

Verschärfte Krise zwischen den politischen Parteien

Der nachfolgende heftige Streit zwischen den politischen Parteien sollte die Krise nach dem Brand des Justizpalastes (Juli 1927) noch verschärfen. Spätestens ab diesem Zeitpunkt war klar, dass die christlichsoziale Regierung nicht mehr einen unabhängigen Verfassungsgerichtshof, dessen Mitglieder von Nationalrat und Bundesrat zu gleichen Teilen gewählt wurden, akzeptieren würde.

Der Verfassungsgerichtshof wurde aggressiv attackiert und beschuldigt, Bigamie und "Vielweiberei" zu fördern, und gegen Kelsen lancierten das christlichsoziale Parteiorgan Die Reichspost und andere Medien antisemitische Angriffe u. a. mit der Beschuldigung, dass er "Haremswächter" sei. Kelsens Haustüre wurde beschmiert. Viele Gerichte setzten sich weiterhin über diese Verfassungsgerichtshofentscheidung hinweg und hoben Sever-Ehen auf. Auch hier zeigten sich bereits tiefe Risse in der Gesellschaft und die Erosion des Rechtsstaates.

Weg in die Diktatur

In der Verfassungsnovelle 1929 wurde dann tatsächlich das Bestellungsverfahren für die Verfassungsrichter geändert und eine klare politische Besetzungspraxis implantiert. Für Kelsen war dies der Beginn des Wegs in die Diktatur, er hat Österreich 1930 verlassen. Das NS-Regime kümmerte sich 1938 nicht um diesen Konflikt und setzte die obligatorische Zivilehe durch, die dann nach Entfernung der rassistischen und NS-Regelungen im Prinzip nach 1945 übernommen wurde.

Selbst in der Zweiten Republik ging aber der Konflikt um das Eherecht bzw. das gesamte Familienrecht zumindest auf Expertenebene mit unverminderter ideologischer Heftigkeit weiter. Erst dem Justizminister der SPÖ-Alleinregierung Kreiskys, Christian Broda, gelang 1978 ein Durchbruch, und die ÖVP akzeptierte alle verhandelten Änderungen des völlig antiquierten Familienrechtes – mit Ausnahme der Änderung im Scheidungsrecht, wonach Scheidungen unter bestimmten Voraussetzungen gegen den Widerstand des Ehepartners durchgeführt werden können. Die FPÖ stimmte damals allen Neuregelungen zu.

VfGH entspricht höchsten Qualitätskriterien

Während 1978 dann doch von allen politischen Parteien de facto diese Lösung akzeptiert wurde, scheint sich 2017 wieder ein parteipolitischer Konflikt in der Eheregelung anzubahnen. Es bleibt sehr zu hoffen, dass in der kommenden Legislaturperiode der Rechtsstaat hier nicht infrage gestellt wird und dass es zu keinem Versuch kommt, den unabhängig und juristisch hervorragend agierenden VfGH durch ideologisierte Besetzungen von Richtern auszuhebeln. Sowohl bei der Entscheidung über die Aufhebung der Bundespräsidenten-Stichwahl 2016 als auch bei der aktuellen Entscheidung haben die Mitglieder des VfGH bewiesen, dass sie höchsten Qualitätskriterien entsprechen. Genau diese hatte Hans Kelsen schon bei der Konzeption der Verfassung 1920 eingefordert.

Eigentlich sollten wir bei den Jubiläumsaktivitäten "100 Jahre Republik" 2018 einen besonderen Schwerpunkt auf diese zentrale Institution unserer parlamentarischen Demokratie setzen – und ich bin gespannt, wie die neue Bundesregierung die jüngste Verfassungsgerichtshofentscheidung über die Ehe für alle umsetzen wird. Vielleicht lernen wir doch wieder einmal aus unserer Geschichte! (Oliver Rathkolb, 8.12.2017)