Der Markt für Unternehmenskäufe und -fusionen erreicht in diesem Jahr Rekordstände. Das niedrige Zinsniveau und das Konjunkturhoch sorgen weiterhin für prall gefüllte Investitionsbudgets.

Getrieben vom Druck disruptiver Geschäftsmodelle und der omnipräsenten digitalen Transformation versuchen Unternehmen in aller Welt, ihre Marktposition durch Akquisitionen zu sichern. Dabei werden immer höhere Preise bezahlt. Die Dealvolumina erreichen so Allzeithochs.

Allerdings hat sich der Anteil jener Transaktionen, die trotz Vertragsunterzeichnung schlussendlich nicht durchgeführt werden, seit 2013 beinahe verdoppelt. Das erhöht die rechtliche Unsicherheit für Käufer und Verkäufer und macht das Tor für Konflikte auf.

Deals scheitern aus verschiedenen Gründen. Einer dieser Gründe ist die Einflussnahme politischer Akteure auf geplante oder vereinbarte Transaktionen, die in jüngster Vergangenheit immer häufiger erfolgt. Hintergrund ist zumeist die Sorge, dass mit ausländischen – oft chinesischen – Käufern wichtiges Know-how ins Ausland abfließen könnte.

In Deutschland platzte etwa die Übernahme des Maschinenbauers Leifeld Metal Spinning durch die chinesische Yantai Taihai Group, nachdem die deutsche Bundesregierung in Aussicht gestellt hatte, die Transaktion auf Basis des deutschen Außenwirtschaftsgesetzes zu untersagen. Auch der Erwerb eines Minderheitsanteils am deutschen Übertragungsnetzbetreiber 50 Hertz durch den chinesischen Stromnetzbetreiber State Grid Corporation of China fand nicht statt, weil letztendlich die deutsche KfW den Anteil im Auftrag der Bundesregierung kaufte. In den USA scheiterte die 144 Milliarden US-Dollar schwere Übernahme des IT-Konzerns Qualcomm durch den chinesischen Chiphersteller Broadcom am Veto des US-Präsidenten auf Basis des amerikanischen Außenwirtschaftsrechts.

Außenwirtschaftsrechtliche Prüfungen werden sicherlich weiter zunehmen. Die USA haben im Sommer die Kompetenzen des Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) erheblich erweitert. Auch die übrigen G7-Staaten haben in diesem Bereich Verschärfungen angekündigt oder bereits umgesetzt. Daneben können auch Prüfungen durch die Wettbewerbsbehörden oder andere Aufsichtsbehörden, etwa im Finanzsektor, zu einem Scheitern oder zumindest starken Eingriff in eine einmal vereinbarte Transaktion führen.

Verkäufer möchte sein Geld

Der Faktor Transaktionssicherheit, also die Minimierung des Risikos, dass eine einmal vertraglich vereinbarte Transaktion vor Vollzug des Vertrages noch scheitert, rückt daher zunehmend in den Fokus. Ziel ist es, vereinbarte Transaktionen möglichst zum Vollzug zu bringen und das daraus resultierende Risiko zu minimieren.

Typischerweise ist das Interesse an hoher Transaktionssicherheit verkäuferseitig stärker ausgeprägt. Denn Verkäufer möchten bei Vertragsunterzeichnung sicher sein, den vereinbarten Kaufpreis tatsächlich in voller Höhe zu erhalten. Das Risiko des Scheiterns lässt sich jedoch nicht zur Gänze ausschließen. Käufer und Verkäufer versuchen daher, dieses Risiko auf die jeweilige Gegenseite zu überwälzen.

Das Vollzugsrisiko lässt sich dadurch beseitigen, dass der Abschluss des Vertrags und dessen Vollzug gleichzeitig erfolgen. Häufig ist dies jedoch aus rechtlichen oder finanziellen Gründen nicht möglich, etwa weil noch regulatorische Genehmigungen einzuholen sind oder der Käufer die Finanzierung des Kaufpreises sicherstellen muss.

Die Vertragsparteien vereinbaren daher aufschiebende Bedingungen, die zu erfüllen sind, bevor der Vertrag vollzogen werden kann. Für die Erfüllung einer Vollzugsbedingung ist jeweils eine der beiden Vertragsparteien primär verantwortlich, die oftmals auch das Risiko der Nichterfüllung der Bedingung trägt.

In Bezug auf das Erfordernis behördlicher Genehmigungen liegt die Verantwortung zumeist beim Käufer. Dieser hat die Bewilligungen einzuholen und führt die entsprechenden Verfahren mit den Behörden. Dem Verkäufer ist daher viel daran gelegen, auf die Führung des Verfahrens Einfluss zu nehmen und sich aktiv in den Genehmigungsprozess und die Kommunikation mit der Behörde einzubringen. Wirksame Instrumente hierfür sind etwa konkrete Zeitpläne, deren Einhaltung mit Verspätungszahlungen abgesichert wird.

Die schärfste Form der verkäuferseitigen Einflussnahme ist aber die Zusage des Käufers, dass er ohne Einschränkungen alle notwendigen Schritte setzen wird, um die betreffende aufschiebende Vollzugsbedingung zu erfüllen. Das schließt üblicherweise mit ein, Auflagen der Behörden zu erfüllen, die bisweilen auch die Veräußerung einer eigenen Unternehmenssparte des Käufers vorsehen können.

Verpflichtungen beschränken

Häufig liegt es jedoch nicht im Interesse der Parteien, Auflagen uneingeschränkt erfüllen zu müssen. Denn so würde der Behörde bei der Erteilung von Auflagen ein sehr großer Spielraum eingeräumt. Ratsam ist es daher, die Verpflichtung des Käufers zur Erfüllung von Auflagen auf bestimmte Handlungen, etwa die Veräußerungen konkreter Unternehmensteile, oder auf ein bestimmtes zahlenmäßiges Ausmaß, z. B. unter Bezugnahme auf Umsatzgrößen, zu beschränken. Im Idealfall werden diese Zusagen vorab mit der Behörde abgestimmt.

Ein weiterer Anreiz für den Käufer, den Vollzug sicherzustellen, ist, eine finanzielle Folge in Form einer Vertragsstrafe an dessen Ausbleiben oder die mangelnde Erfüllung von Vollzugsbedingungen zu knüpfen. Häufig wird als Auslöser einer solchen Vertragsstrafe das endgültige Scheitern des Vollzugs oder die Nichterteilung kartell- oder aufsichtsrechtlicher Genehmigungen vereinbart. Ist die Vertragsstrafe allerdings prohibitiv hoch, entwickelt sie dieselbe Wirkung wie die Zusage, alles zu tun, was notwendig ist, um eine Vollzugsbedingung zu erfüllen.

Allerdings stellt keine Verpflichtung des Käufers einen Verkäufer vom Vollzugsrisiko vollends frei. Eine Vertragsstrafe kann daher speziell in Bezug auf Vollzugsbedingungen, deren Erfüllung außerhalb der Kontrolle des Käufers liegt, für einen Verkäufer vorzugswürdiger sein als umfassende Umsetzungszusagen.

Auch die beschriebenen Regelungen können das Risiko des Scheiterns einer Transaktion nicht zur Gänze ausschließen. Im Interesse der Parteien empfiehlt sich aber ein auf den Einzelfall zugeschnittenes System zur Risikominimierung und -tragung, um die Transaktion im größtmöglichen Ausmaß abzusichern. (Ludwig Hartenau, Wirtschaft & Recht Journal, 25.10.2018)