Im Zuge der Bekämpfung der Corona-Pandemie wurden auch Maßnahmen ergriffen, um gesundheitlich besonders gefährdete Personen zu schützen. Unter anderem sollen sie vor dem Risiko einer Infektion bewahrt werden, indem sie vorübergehend nicht am Arbeitsplatz erscheinen müssen. Das Mittel zum Zweck ist das durch § 735 ASVG neu geschaffene Covid-19-Risikoattest.

Zu dessen Verwirklichung wurden in der Covid-19-Risikogruppe-Verordnung verschiedene Krankheitsbilder definiert, wie etwa Lungen-, Herz-, Krebs- oder Nierenerkrankungen. Die Sozialversicherungsträger verständigen sodann aufgrund der verfügbaren Datenlage jene Personen, die einer solchen Risikogruppe angehören könnten.

Diese haben dann die Möglichkeit, ihre individuelle Risikogruppenzugehörigkeit durch den Hausarzt in Form eines Covid-19-Risikoattests bestätigen zu lassen. Zwar soll das Attest keine konkreten Krankheitsdiagnosen beinhalten, aber es dient der Bestätigung, dass eine bestimmte Person einer der besagten Risikogruppen angehört. Mit der Vorlage dieses Attests beim Arbeitgeber hat der Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf Freistellung unter Fortzahlung des Entgelts.

Einblick für den Arbeitgeber

Mit diesem Konzept wurde etwas verwirklicht, was bisher arbeitsrechtlich und auch datenschutzrechtlich verpönt war: Dem Arbeitgeber wird Einblick in den Gesundheitszustand seiner Arbeitnehmer gewährt. Datenschutzrechtlich gilt das Risikoattest als ein Gesundheitsdatum.

Auch wenn es keine Krankheitsdiagnose bietet, so gibt es doch Aufschluss über die Risikogruppenzugehörigkeit des Arbeitnehmers und damit über dessen Gesundheitszustand. Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) erlaubt die Verarbeitung von Gesundheitsdaten nur in engen Grenzen. Einer der Erlaubnistatbestände liegt in der Einwilligung der betroffenen Person. Diese muss jedoch freiwillig erteilt sein. In einer Situation drohender Gesundheitsgefährdung ist jegliche Freiwilligkeit fraglich, die Einwilligung als Rechtfertigung zur Datenverarbeitung erscheint daher kritisch.

Nach Treu und Glauben

Die DSGVO erlaubt die Verarbeitung von Gesundheitsdaten aber auch dann, wenn sie auf einem Gesetz beruht, das im allgemeinen Gesundheitsinteresse liegt und datenschutzrechtliche Schutzmaßnahmen vorsieht. Datenschutzrechtliche Vorschriften enthält § 735 ASVG allerdings nicht. Damit rückt ein weiteres Prinzip der DSGVO in den Vordergrund: jenes der Datenverarbeitung nach Treu und Glauben.

Zwar liegt es nicht am Arbeitgeber, Defizite des Gesetzgebers auszugleichen. Eine Datenverarbeitung nach Treu und Glauben bedeutet aber gerade bei sensiblen Daten, dass deren Verarbeitung besonders sorgsam zu erfolgen hat.

Neben strikten Zugriffsbegrenzungen, einer Risikofolgenabschätzung und sicherer Aufbewahrung abseits des Personalakts (etwa in verschlüsselter Form) erscheint auch geboten, dass das Risikoattest zu keinen anderen Zwecken verwendet wird. Der Arbeitnehmer sollte auch darüber informiert werden, wie lange sein Attest aufbewahrt wird. Denn er ist berechtigt, sich seine Entgeltfortzahlung rückerstatten zu lassen. Hier kann das Attest den notwendigen Nachweis bieten.

Arbeitsrechtliche Überlegungen

Neben datenschutzrechtlichen Aspekten greifen zudem auch arbeitsrechtliche Überlegungen: Der Anspruch auf Freistellung besteht laut neuem Gesetz dann nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung im Homeoffice erbringen oder die Arbeit in der bisherigen Arbeitsstätte so gestaltet werden kann, dass eine Ansteckung mit größtmöglicher Sicherheit ausgeschlossen ist. Da letztere Variante auch Maßnahmen für den Arbeitsweg einzubeziehen hat, ist diese aus Sicht der Arbeitgeber nicht praxistauglich.

Bei Homeoffice ist wiederum zu beachten, dass diese Variante nach herrschender Meinung der Zustimmung des Arbeitnehmers bedarf. Wenn der Arbeitnehmer dem nicht zustimmt, obwohl dies arbeitstechnisch durchführbar wäre, kann er eine Freistellung unter voller Entgeltfortzahlung – letztlich auf Staatskosten – erreichen. Aus dieser Sicht wäre eine gesetzliche Regelung, wonach der Arbeitgeber bei objektiver Möglichkeit Homeoffice einseitig anordnen kann, sinnvoll gewesen.

§ 735 Abs 3 ASVG sieht vor, dass eine Kündigung, die wegen der Dienstfreistellung ausgesprochen wird, angefochten werden kann. Bezweckt wird hier ein Motivkündigungsschutz. Eine besondere Frist für die Anfechtung ist im Gegensatz zu anderen Kündigungsschutzregeln nicht vorgesehen, was eine erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich bringen könnte. So könnten Arbeitnehmer auch noch Monate nach erfolgter Kündigung diese wegen eines behaupteten verpönten Motivs i. S. d. § 735 Abs 3 ASVG anfechten.

Bei Freistellung Erstattung

Wird ein Arbeitnehmer freigestellt, hat der Arbeitgeber Anspruch auf Erstattung des geleisteten Entgelts und sämtlicher Steuern und Sozialversicherungsbeiträge. Der Erstattungsanspruch ist binnen sechs Wochen nach Ende der Freistellung (derzeit bis 31. 5. 2020 befristet, maximal bis 31. 12. 2020 durch Verordnung verlängerbar) bei der ÖGK einzubringen.

Übrigens ist eine Rückerstattung erst für den Zeitraum ab dem 6. 5. 2020 möglich, bereits davor erfolgte Freistellungen, etwa weil der Arbeitnehmer seine Erkrankung von sich aus offengelegt hatte, werden nicht refundiert.

Im Kampf gegen das Coronavirus und zum Schutz der Belegschaft greifen Unternehmer auch zur Selbstinitiative, so etwa durch Temperaturmessungen im Eingangsbereich. Zu bedenken ist hierbei aber, dass eine erhöhte Temperatur viele Gründe haben kann, von nichtinfektiösen Krankheiten bis zur Schwangerschaft. Ob es sich hier um adäquate Schutzvorkehrungen handelt, erscheint daher fraglich.

Temperaturmessungen

Besonderes Augenmerk verdient zudem die Frage, was die Folge einer erhöhten Temperatur wäre. Misst man ihr die Bedeutung einer Covid-19-Infektion bei, dann wäre eine 14-tägige Selbstisolation die Konsequenz und es müsste auch erforscht werden, mit wem die betroffene Person in Kontakt gestanden ist.

Tatsächlich werden derartige Folgemaßnahmen kaum ergriffen. Verzichtet man aber auf sie, so stellt dies aus rechtlicher Sicht die Legitimität der Zutrittskontrolle infrage. Denn eine Temperaturkontrolle mit dem Ziel, Corona-Infektionsfälle zu erfassen, ohne die erfassten Fälle im Weiteren als solche zu behandeln, erscheint rechtlich fragwürdig.

Es zeigt sich: Angesichts der vielen gesetzlichen Lücken ist Eigenverantwortung gefragt. Und in Zukunft bedarf es wohl auch eines wachen Blicks auf die Entwicklung in der Rechtsprechung. (Stefan Kühteubl, Günther Leissler, 20.5.2020)