Influencerin Cathy Hummels hat laut Bundesgerichtshof keine Schleichwerbung betrieben.
Das Thema Kennzeichnungspflicht für Influencer-Marketing beschäftigt Influencer, Juristen und Gerichte in Deutschland seit Jahren. Fest stand bisher, dass Influencer ihre Beiträge in sozialen Medien als Werbung kennzeichnen müssen, sofern sie für die Präsentation ein Entgelt oder geldwerte Vorteile wie Gratisflüge oder Produkte erhalten.
Der deutsche Bundesgerichtshof (BGH) hat vor kurzem geurteilt, dass die Kennzeichnungspflicht auch für Beiträge besteht, die ohne Gegenleistung erfolgen, wenn diese dem Gesamteindruck nach jegliche kritische Distanz zum Produkt vermissen lassen.
Die drei gemeinsam entschiedenen Fälle waren dadurch gekennzeichnet, dass die Beklagten – bekannte deutsche Influencerinnen – keine Vergütung für die Produktpräsentation und Setzung sogenannter Tap-Tags bekamen. Das sind Verlinkungen zum Instagram-Profil von Unternehmen oder Marken, die nach Klicken auf das Instagram-Bild erscheinen.
Unlauterer Wettbewerb
Die Klägerseite sah darin mangels Kennzeichnung eine rechtswidrige Schleichwerbung, die gegen das deutsche Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstößt. Aufgrund einer ähnlichen Rechtslage in Österreich und mangels eigener Judikatur warteten auch heimische Juristen gespannt auf diese Entscheidung.
Dabei ging es vor allem um die Frage, ob unentgeltliche Beiträge, die auf Produkte von Firmen oder Marken verweisen, bereits als kommerzielle Werbung zu qualifizieren sind. Die Urteile der Vorinstanzen waren höchst unterschiedlich.
So wurden die Beiträge der Influencerin Luisa-Maxime Huss als "Handeln im geschäftlichen Verkehr" gewertet, das geeignet sei, Produkte oder Dienstleistungen eigener sowie fremder Unternehmen zu fördern. Mangels Kennzeichnung können sie den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen, die dieser sonst nicht getroffen hätte (I ZR 90/20).
Der Vorteil vieler Follower
Die Influencerin Cathy Hummels hingegen war in beiden Vorinstanzen erfolgreich. Das OLG München ging sogar so weit, dass es das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung verneinte: Die Produktinformationen einschließlich Verlinkungen und Tap-Tags seien dem redaktionellen Teil ihrer Beiträge zuzuordnen.
Aber selbst wenn eine geschäftliche Handlung vorliegen würde, sei der kommerzieller Zweck aufgrund der Verifizierung des Accounts ("blauer Haken") sowie der hohen Zahl an Followern – zum damaligen Zeitpunkt ca. 485.000 – erkennbar. Eine Täuschung der Verbraucher liege demnach nicht vor (I ZR 125/20).
Bei der Influencerin Leonie Hanne kam das OLG Hamburg aufgrund des verifizierten Accounts und der hohen Followerzahl zum gleichen Schluss (I ZR 126/20). Der BGH bestätigte am 9. September alle Urteile der Vorinstanzen. Entscheidend für die Kennzeichnungspflicht ist der Gesamteindruck für den Adressaten und, unter anderem, ob eine kommerzielle Kooperation mit einem Unternehmen auf den ersten Blick für den Verbraucher erkennbar ist.
Gesamteindruck aus Verbrauchersicht
Für den Rechtsanwender bleibt die Rechtsunsicherheit angesichts dieser Einzelfallentscheidungen bestehen. Leitlinien müssen sich Influencer mühsam aus einer zersplitterten Rechtsprechung herausarbeiten. Unternehmen, die mit Influencern werben, sind dazu übergegangen, selbst strenge Kennzeichnungsregeln einzuziehen.
Österreichische Influencer, deren Posts immer auch grenzüberschreitend sind, müssen weiterhin abwägen: Die Kennzeichnungspflicht besteht auch für unentgeltliche Beiträge, wenn sich der Werbungscharakter nicht bereits aus den Umständen ergibt. Ob es sich um bloße Information handelt, die ohne Kennzeichnung gepostet werden kann, hängt vom Gesamteindruck aus Sicht des Verbrauchers ab.
"Übertrieben werblich"
Eine Darstellung verlässt laut BGH "den Rahmen einer sachlich veranlassten Information", wenn ein Post insgesamt "übertrieben werblich" ist und kritische Distanz zum Produkt vermissen lässt.
Bis zu einer Judikatur durch den OGH oder gar den EuGH sollten Influencer im Zweifel eine Kennzeichnung vornehmen, wenn sie sich nicht ohnedies mit guten Belegen und Argumenten gegen eine UWG-Klage wegen Schleichwerbung gewappnet haben. (Arthur Stadler, Jacqueline Bichler, 4.10.2021)